Con la legge 29 luglio 2021, n. 108, entrata in vigore il 31 luglio 2021, è stato convertito in legge il cd. Decreto Semplificazioni bis, riguardante disposizioni in materia di Governance per il PNRR nonché in tema di snellimento delle procedure e di rafforzamento della capacità amministrativa, anche relativamente agli appalti pubblici.

In data 1 novembre 2021 è dunque entrata in vigore la nuova disciplina introdotta dalla novella legislativa, che va a modificare in modo importante l’art. 105 del d.lgs. 50/2016 (codice degli appalti).

A partire dal 1° novembre le stazioni appaltanti, previa adeguata motivazione da esplicitare nella determina a contrarre, dovranno indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario sulla base:

• delle specifiche caratteristiche dell’appalto;
• dell’esigenza di rafforzare il controllo dei luoghi di lavoro garantendo una maggiore tutela delle condizioni di salute e sicurezza dei lavoratori;
• della fondamentale esigenza di prevenzione di infiltrazioni criminali (a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle cd. white list o nell’anagrafe antimafia).

In generale vengono definitivamente meno i limiti generali per il ricorso al subappalto, venendo invece valorizzata una valutazione da effettuarsi per ogni singolo appalto. Una eventuale limitazione alla possibilità di utilizzo dell’istituto del subappalto dovrà quindi essere valutata caso per caso e debitamente motivata da parte della stazione appaltante.

A norma del novellato comma 2 dell’art. 105, quindi, nel caso in cui l’Ente appaltante non provveda ad indicare niente nei documenti di gara in merito alle prestazioni da eseguire a carico dell’aggiudicatario, allora il subappalto dovrà intendersi libero come regola generale, anche se permangono particolari requisiti da rispettare.

Oltre alla possibilità per la stazione appaltante di limitarne l’utilizzo caso per caso, esistono anche particolari condizioni da rispettare anche in ragione di questo nuovo principio di libertà del subappalto. 

In primo luogo sono presenti i seguenti espliciti divieti:

1. divieto di subappaltare la totalità dei lavori o delle prestazioni oggetto dell’appalto principale (è quindi vietato il subappalto del 100% dei lavori);
2. divieto di subappaltare la prevalente esecuzione delle lavorazioni appartenenti alle categorie prevalenti;
3. divieto di subappaltare la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera.

In aggiunta, sono presenti determinate condizionalità che devono in ogni caso essere rispettate.

L’art. 105 comma 14 dispone infatti che per le prestazioni affidate in subappalto devono essere garantiti gli stessi standard qualitativi previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico-normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale nel caso in cui le attività siano coincidenti: in altri termini, è stata introdotta una misura di garanzia per i lavoratori dipendenti del subappaltatore che svolgano determinate attività in ragione dell’appalto secondo cui ai lavoratori in questione vanno riconosciuti trattamenti economici e normativi non inferiori a quelli che avrebbe riconosciuto l’appaltatore al proprio personale dipendente in ragione del CCNL dal medesimo applicato.

Sembra dunque esserci una logica di maggiore responsabilizzazione del subappaltatore rispetto al regime normativo previgente.

L’affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relative alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso, con la stazione appaltante che deve provvedere alla verifica dell’effettiva applicazione di questa disposizione.

L’affidatario è peraltro solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente. E’ inoltre responsabile in solido anche in relazione agli obblighi contributivi e retributivi.

NB. La nuova disciplina è pienamente efficace per tutti i contratti che trovano origine in procedure di gara avviate dopo il 1° novembre 2021. Invece, per le procedure in corso a tale data, per le quali non sia ancora scaduto il termine di presentazione delle offerte, la stazione appaltante potrà valutare se procedere ad una integrazione della documentazione per tener conto di queste novità.
Per quanto riguarda invece i contratti già stipulati e le procedure di gara con termine di presentazione delle offerte scaduto, si deve ritenere che continui ad applicarsi la disciplina precedente.